Verpasste Chance zur Beseitigung der Diskriminierung zwischen Mann und Frau bei den Betriebszulagen

Was ist geschehen

Eine selbständige Rechtsanwältin wurde im Februar 2018 Mutter und meldete sich zum Bezug der Mutterschaftsentschädigung sowie einer Betriebszulage zur Deckung der laufenden Kosten ihrer Anwaltskanzlei an. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich richtete zwar eine Mutterschaftsentschädigung aus, verweigerte jedoch die Betriebszulage. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich schützte die Verfügung der Ausgleichskasse. Dagegen erhob die betroffene Mutter Beschwerde beim Bundesgericht.

Die Begründung der Mutter

In ihrer Beschwerde machte die selbständigerwerbende Mutter geltend, dass die Verweigerung einer Betriebszulage für Mütter diskriminierend sei und gegen Art. 8 Abs. 2 und 3 der Bundesverfassung verstosse. Die Mutter argumentierte, dass die Kosten für ihre Kanzlei auch während des Mutterschaftsurlaubs weiterlaufen würden – gleich wie bei dienstleistenden Männern und Frauen. Diese Ungleichbehandlung sei einzig auf das Geschlecht zurückzuführen und aus rein finanziellen Gründen erfolgt.

Entscheid des Bundesgerichts (9C_737/2019)

Das Bundesgericht verneint einen „einheitlichen Zweck“ der Erwerbsersatzregelungen bei Dienst und bei Mutterschaft unter anderem mit Verweis auf die Materialien zur Parlamentarischen Initiative „Revision Erwerbsersatzgesetz. Ausweitung der Erwerbsersatzansprüche auf erwerbstätige Mütter“, welche der Schaffung der Mutterschaftsversicherung vorausging. Diese unterschiedliche Behandlung wurde in der politischen Diskussion mit den Kosten sowie dem administrativen Aufwand begründet.

Nach Ansicht des Bundesgerichts fällt eine Diskriminierung zwischen Mann und Frau grundsätzlich ausser Betracht, wenn sich das versicherte „Risiko“ (Mutterschaft) nur bei Frauen verwirklichen könne. Umgekehrt sollen auch Männer nicht diskriminiert sein, weil sie keine Versicherungsleistungen aus der spezifisch für die Mutterschaft geschaffenen Versicherung beziehen können. Mit anderen Worten hat das Bundesgericht damit bestätigt, dass der Gesetzgeber aufgrund physischer Unterschiede zwischen Mann und Frau auch eine gesetzliche Ungleichbehandlung (in casu aus finanziellen Gründen) vorsehen darf, ohne dass dies gegen das Diskriminierungsverbot verstosse.

Demnach erhält nun eine selbständigerwerbende Frau, welche Dienst in der Armee leistet, eine Erwerbsausfallentschädigung und Betriebszulage, eine selbständigerwerbende Mutter hingegen nur eine Mutterschaftsentschädigung. Gemäss dem Bundesgericht seien diese Sachverhalte nicht vergleichbar, obwohl gerade die Nähe zu den Erwerbsausfallentschädigungen ausschlaggebend für die Regelung im Erwerbsersatzgesetz gewesen sein dürfte. Dass damals finanzielle Gründe für die Ungleichbehandlung herangezogen wurden, vermag u.E. heute nicht mehr zu überzeugen.

Das Bundesgericht wies die Beschwerde der Mutter ab und hielt fest, dass es nicht Aufgabe des Gerichts sei, hier die notwendigen Anpassungen vorzunehmen. Zwei entsprechende Motionen namens „Betriebszulagen bei Mutterschaftsentschädigung von Selbständigerwerbenden“ sind aber im Schweizer Parlament angenommen worden. Es ist nun am Bundesrat, die gesetzlichen Grundlagen zu schaffen, dass selbständigerwerbende Frauen im Falle einer Mutterschaft auch Betriebszulagen erhalten.

Fazit

Bis der Gesetzgeber die Grundlagen für eine Betriebszulage bei Mutterschaft geschaffen hat, können die zuständigen Ausgleichskassen Ansprüche auf Betriebszulagen zum Nachteil der selbständigerwerbenden Mütter ablehnen. Offen ist, ob sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Strassburg mit dieser Frage befassen muss.